라. 본안의 항변
(1) 의의
실체법상의 법률효과에 관한 항변을 말한다. 실체법상의 항변권(동시이행의 항변권, 최고·검색의
항변권)은 청구권에 대하여 그 이행을 거절할 수 있는 권리이지만, 소송법상 본안의 항변은 소송에서 상대방이 주장하
는 법률효과를 저지하기 위해 법원에 대하여 하는 법률상 또는 사실상의 진술이다.
피고의 항변은 원고의 주장이 진실인 것을 전제로 하여 이와 모순되지 않고 양립할 수 있는
사실을 주장한다는 점에서 간접부인과 구별된다. 어떤 주장사실이 항변인가 간접부인인가는 그 사실에 관하여 어느 당사자가 입증책임을 지는가 하는
입증책임 분배의 법칙에 의하여 정하여진다.
판결이유의 설시에 있어서 원고의 청구가 인용될 때에는 항변을 배척하는 판단을 요하며 그렇지
않으면 판단누락의 위법을 면치 못하나(대법원 1965. 1. 19. 선고 64다1437 판결), 간접부인 사실을 배척하는 판단은 필요하지 않다.
항변은 가정항변의 형식으로 주장되는 예가 많다. 예컨대 원고의 매매를 원인으로 하는
소유권이전등기청구에 관하여 매매사실을 부인하고, 가사 매매사실이 인정된다 하더라도 등기청구권이 시효소멸하였다는 식의 항변이다.
(2) 유형
(가)
권리장애규정에 기한 항변
(나)
권리멸각규정에 기한 항변
(다)
권리행사저지규정에 기한 항변
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